ICMS destacado em nota fiscal, mas não pago ao Estado é crime?

ICMS destacado em nota fiscal, mas não pago ao Estado é crime?

Morvan Meirelles Costa Junior Recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o empresário que destaca ICMS em sua nota fiscal de venda de mercadoria ou serviço, mas não recolhe a exação ao ente federativo competente, está cometendo ilícito fiscal, a teor do artigo 2º, inciso II da Lei nº 8.137/1990 e, assim, sujeito à pena de seis meses a dois anos de detenção, mais multa. Ou seja, a Corte Superior considerou crime. O julgamento, evidentemente marcado por um indissociável componente político já que proferido em momento de queda de arrecadação e crise fiscal na maioria dos Estados, pode ser considerado reflexo de um novo paradigma iniciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) com o julgamento, em regime de repercussão geral, do Recurso Extraordinário nº 574.706. Na ocasião, o Supremo sedimentou a ideia de que tributos indiretos, como o ICMS, uma vez que seus efeitos econômicos se projetam sobre o adquirente da mercadoria ou serviço sobre os quais incidem, representam “simples ingresso de caixa” ao contribuinte responsável por seu recolhimento, já que “carimbados” como disponibilidade devida a ente tributante. Nessa linha, destacar ICMS em nota fiscal de venda de mercadoria ou serviço significa cobrar do adquirente “dinheiro” do e pelo Estado. Ou seja, a falta de “repasse” desse numerário pelo empresário representaria apropriação indébita, o que justificaria, na hipótese, a sanção penal aplicada. O empresário mais atento poderia questionar se essa decisão encerrará a possibilidade de discussão judicial quanto à exigibilidade de débitos de ICMS, especialmente nas demandas que envolvam interpretação de normas de natureza tributária, as chamadas teses tributárias. A resposta é que é muito cedo para qualquer afirmação nesse sentido. Primeiro, pela insipiência do tema e a possibilidade de sua discussão em outras instâncias judiciais, notadamente perante o Supremo Tribunal Federal, em vista de possíveis afrontas a princípios constitucionais. Segundo, pela necessidade de aprofundamento da matéria, especialmente considerando outras matizes ou hipóteses não abarcadas pela decisão mencionada. A título de exemplo, citemos as situações em que a incidência de tributo decorre de exigência de lei posteriormente taxada de inconstitucional por tribunal superior. Ou mesmo nos casos em que o empresário, quem, como contribuinte de fato, tenha “destacado” o ICMS incidente sobre sua nota fiscal de prestação de serviço (transporte interestadual) ou de venda de mercadoria, mas que não tenha recebido do adquirente, contribuinte de direito, pelo serviço ou mercadoria vendida. Ora, em situações como essas, em que a materialidade da hipótese de incidência é declarável nula ou em que obviamente não se opera retenção “indevida” de numerário, parece-nos forçosa ou precipitada a alegação de “apropriação indébita” em detrimento do fisco estadual. Mais ainda, o início de uma imputação penal ao suposto “agente” de possível ilícito penal. Nessa perspectiva, a clara distinção entre inadimplência fiscal, que não é tipificada, para a efetiva sonegação fiscal, ora combatida, terá que ser melhor definida por nossos tribunais. Não obstante, é muito provável, a partir de agora, imaginar-se um “casamento” entre persecução penal, via denúncia, e processos administrativos ou judiciais em que se discute o não pagamento ou pagamento a menor de ICMS pelo empresário. Daí porque nossa sugestão é, mais do que nunca, que o empresário seja criterioso no cumprimento de suas obrigações tributárias principais, bem como na escolha de como travar qualquer batalha na Justiça em matéria tributária.

Especialista em Direito Tributário e sócio do escritório Meirelles Milaré Advogados

Fonte- Jornal do Comércio 31/10/18